Vướng mắc trong việc áp dụng phí hủy giao dịch trong các thương vụ M&A theo pháp luật Việt Nam

Các giao dịch sáp nhập và mua lại (M&A) ngày càng trở thành công cụ quan trọng để doanh nghiệp mở rộng quy mô, tối ưu hóa nguồn lực và tăng cường vị thế cạnh tranh. Tuy nhiên, không phải thương vụ nào cũng suôn sẻ đến đích, với vô số rủi ro từ đàm phán thất bại, thay đổi chiến lược đến can thiệp của cơ quan quản lý. Để giảm thiểu những rủi ro này, các bên tham gia thường đưa các điều khoản hủy giao dịch vào hợp đồng mua bán giữa các bên để bảo đảm giao dịch diễn ra suôn sẻ và giảm thiểu rủi ro cũng như các khoản đầu tư vào giao dịch.

Khái niệm, vai trò và cách thức áp dụng phí hủy giao dịch trong M&A

Phí hủy giao dịch (tiếng Anh gọi là termination fee/break-up fee) là khoản tiền phạt được thỏa thuận trước, thường do bên bán (công ty mục tiêu) trả cho bên mua nếu giao dịch bị hủy bỏ do lỗi của bên bán, chẳng hạn như rút lui đơn phương, vi phạm cam kết độc quyền hoặc chấp nhận đề nghị cạnh tranh hấp dẫn hơn. Ngược lại, phí hủy giao dịch đối ứng (reverse termination fee) yêu cầu bên mua bồi thường nếu không hoàn tất thương vụ vì lý do thuộc trách nhiệm của mình, như không huy động đủ vốn hoặc không được phê duyệt chống độc quyền. Mục đích cốt lõi của cơ chế này là bù đắp chi phí, thời gian và cơ hội bị mất cho bên bị thiệt hại, đồng thời tạo động lực để các bên cam kết hoàn thành giao dịch.

Trên thế giới, termination fee đã trở thành thông lệ phổ biến, đặc biệt ở Mỹ với mức phí trung bình khoảng 3% giá trị thương vụ. Tuy nhiên, tại Việt Nam, việc áp dụng cơ chế này gặp không ít vướng mắc do khung pháp lý chưa đồng bộ với thông lệ quốc tế, thiếu quy định cụ thể và sự thận trọng của các bên tham gia. Dù M&A tại Việt Nam đang bùng nổ với giá trị thương vụ đạt hơn 3 tỷ USD năm 2024[1], nhưng termination fee vẫn chưa phổ biến, chủ yếu xuất hiện trong các giao dịch lớn có yếu tố nước ngoài.

Theo thông lệ quốc tế, khoản phí này được tính như một tỷ lệ phần trăm của giá trị giao dịch, thường từ 1% đến 5%, tùy thuộc vào quy mô thương vụ, chi phí thẩm định và mức độ rủi ro. Theo một nghiên cứu vào năm 2022 cho thấy mức trung bình khoảng 3%, với biến động từ 0,01% đến 7%[2]. Các điều kiện kích hoạt (triggers) bao gồm (1) ban lãnh đạo bên bán thay đổi quyết định, (2) cổ đông không phê duyệt, (3) nhận đề nghị superior proposal, vi phạm no-shop clause hoặc các sự kiện bên ngoài như không được cơ quan quản lý chấp thuận[3].

Vai trò của termination fee là bảo vệ bên mua khỏi các thiệt hại đối với các chi phí đã bỏ ra như chi phí due diligence, đàm phán, chi phí cơ hội. Điều này ràng buộc bên bán cam kết và phân bổ rủi ro hợp lý. Trong khi đó reverse termination fee bảo vệ bên bán khỏi rủi ro từ bên mua, như trong các thương vụ lớn gặp trở ngại chống độc quyền. Tuy nhiên, mức phí phải "hợp lý" để tránh bị coi là cản trở cạnh tranh hoặc vi phạm nghĩa vụ của người được ủy thác của ban lãnh đạo.

Tại Việt Nam, termination fee không được quy định trực tiếp trong các quy định của pháp luật. Tuy nhiên, đối chiếu với các quy định hiện hành phí hủy giao dịch có thể được xem tương đương với quy định "phạt vi phạm hợp đồng" theo Luật Thương mại 2005. Với mức phạt vi phạm tối đa 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm, cơ chế này hoàn toàn đáp ứng được mức phí hủy giao dịch theo thông lệ quốc tế. Nhưng trường hợp các bên thỏa thuận mức phí cao hơn, chẳng hạn 10% theo thông lệ Mỹ thì phần vượt quá sẽ vô hiệu, khiến cơ chế này kém hấp dẫn so với kỳ vọng của các nhà đầu tư quốc tế khi thực hiện giao dịch tại Việt Nam.

Hơn nữa, việc tính toán và áp dụng termination fee tại Việt Nam đòi hỏi phải tuân thủ nguyên tắc tự nguyện, công bằng và không trái pháp luật. Hợp đồng phải quy định rõ điều kiện kích hoạt, nhưng do thiếu án lệ cụ thể, các bên thường e ngại tranh chấp về việc xác định "phần nghĩa vụ bị vi phạm". Nếu giao dịch hủy do lý do khách quan vì bất khả kháng, bên bán có thể không phải trả phí, dẫn đến tranh cãi về ranh giới giữa vi phạm và sự kiện bất khả kháng, một tranh chấp gây rất nhiều tranh cãi tại Việt Nam.

So sánh quốc tế và tình hình áp dụng tại Việt Nam

Tại Mỹ, termination fee linh hoạt, với mức 3-4% được án lệ Delaware chấp nhận, miễn không cản trở cạnh tranh. Khoảng 20-30% thương vụ lớn có điều khoản này, và reverse termination fee phổ biến trong rủi ro chống độc quyền. Ngược lại, tại EU và Anh, cơ chế bị hạn chế nghiêm ngặt. Vương quốc Anh gần như cấm trong thâu tóm công khai kể từ 2011, chỉ cho phép dưới 1% trong ngoại lệ. Còn các nước EU khác giới hạn dưới 2% để bảo vệ cạnh tranh và quyền cổ đông.

Tại Việt Nam, tình hình khác biệt do khung pháp lý dân sự-thương mại. Luật Thương mại 2005 quy định phạt vi phạm không quá 8%, nhưng áp dụng cho các hoạt động M&A thường liên quan đến chuyển nhượng cổ phần, trường hợp này có thể rơi vào ranh giới giữa các quy định của Luật thương mại và pháp luật dân sự. Nếu coi thỏa thuận giữa các bên là hợp đồng dân sự, thì mức phạt hợp đồng không có giới hạn trần, nhưng thực tế tòa án thường áp dụng 8% để tránh lạm dụng quy định phạt vi phạm hợp đồng giữa các bên là doanh nghiệp. Điều này tạo ra sự bất định trong các thương vụ M&A, nếu phần nghĩa vụ vi phạm chỉ là một phần như không chuyển giao tài sản, mức phí thực tế có thể thấp hơn nhiều so với giá trị toàn bộ thương vụ.

Nếu thương vụ mua lại T-Mobile thành công, AT&T sẽ trở thành hãng viễn thông lớn nhất ở Mỹ. Nguồn: VnEconomy

Termination fee hay reverse termination fee chủ yếu xuất hiện trong M&A có yếu tố nước ngoài, nơi luật sư quốc tế soạn thảo để phù hợp thông lệ, nhưng phải điều chỉnh theo luật Việt Nam. Trong giao dịch nội địa, các bên ưu tiên đặt cọc hoặc phạt vi phạm đơn giản theo các thông lệ trước nay của pháp luật Việt Nam. Hiện nay, tại Việt Nam chưa có án lệ công khai về termination fee, khiến các bên thiếu cơ sở tham chiếu, dẫn đến thận trọng quá mức hoặc bỏ qua cơ chế này khi thực hiện các giao dịch M&A trong thực tế.

Ngoài ra, trong bối cảnh Việt Nam hội nhập CPTPP và EVFTA, thương vụ xuyên biên giới gặp xung đột luật nếu hợp đồng chọn luật nước ngoài, nhưng thi hành tại Việt Nam, tòa án địa phương có thể không công nhận mức phí vượt 8%. Điều này làm phức tạp hóa đàm phán, đặc biệt khi bên nước ngoài kỳ vọng mức phí cao hơn để bù đắp rủi ro.

Các ví dụ thực tiễn và bài học cho Việt Nam

Dù thiếu ví dụ nội địa công khai, các trường hợp quốc tế cung cấp bài học quý giá. Thương vụ AT&T – T-Mobile vào năm 2011 thất bại do vi phạm chống độc quyền của pháp luật Hoa Kỳ. Theo đó, AT&T phải trả cho công ty mẹ của T-Mobile phí hủy giao dịch 4 tỷ USD[4]. Tương tự, vụ Qualcomm mua cổ phần của NXP vào năm 2018. Tuy nhiên, giao dịch không được thông qua bởi Cục Quản lý Thị trường Nhà nước Trung Quốc (SAMR) trước ngày giao dịch kết thúc. Điều này dẫn tới giao dịch bị hủy bỏ, Qualcomm phải chịu khoản phí chấm dứt hợp đồng 2 tỷ đô la đã được thỏa thuận trước đó[5]. Những ví dụ này nhấn mạnh vai trò của quy định phí hủy giao dịch/phí hủy giao dịch đối ứng trong phân bổ rủi ro quản lý giao dịch, điều mà Việt Nam có thể học hỏi, đặc biệt với các thương vụ liên quan đến an ninh quốc gia hoặc chống độc quyền/tập trung kinh tế theo Luật Cạnh tranh 2018 và các văn bản hướng dẫn thi hành.

Rủi ro pháp lý và tranh chấp tiềm ẩn

Qua những phân tích trên đây có thể thấy, theo quy định của pháp luật Việt Nam, quy định phí hủy giao dịch/phí hủy giao dịch đối ứng thì vướng mắc lớn nhất là rủi ro pháp lý. Từ nguy cơ vô hiệu hóa phí nếu vượt 8%, khiến bên mua không được bảo vệ đầy đủ. Cho đến các tranh chấp về khung pháp lý không rõ ràng, ranh giới giữa pháp luật thương mại hay dân sự điều chỉnh vẫn còn là một tranh cãi tại Việt Nam. Thứ ba, vi phạm trách nhiệm của người được ủy thác ban lãnh đạo công ty dù chưa phổ biến nhưng khả năng có thể bị cổ đông kiện nếu phí chấp dứt giao dịch cao cản trở đề nghị tốt hơn, theo nguyên tắc quản trị công ty Luật Doanh nghiệp 2020 vẫn là một vùng mờ, chưa rõ ràng.

Việc áp dụng termination fee tại Việt Nam gặp nhiều vướng mắc: giới hạn pháp lý 8%, thiếu quy định cụ thể, chưa phổ biến và rủi ro tranh chấp cao. Dù vậy, với đà tăng trưởng M&A, cơ chế này có tiềm năng lớn nếu được cải thiện. Gợi ý: cập nhật luật để nâng trần phí hoặc quy định riêng cho M&A; khuyến khích án lệ; và đào tạo nâng cao nhận thức. Chỉ khi vượt qua những hạn chế này, termination fee mới thực sự trở thành "bảo hiểm" hiệu quả cho giao dịch M&A tại Việt Nam.