Vì sao Luật Thương mại chưa phát huy đúng vai trò quan trọng trong thực tiễn 20 năm tồn tại?

Luật Thương mại 2005 vốn được kỳ vọng là “luật khung” điều chỉnh các quan hệ thương mại trong nền kinh tế thị trường, song thực tiễn hơn hai thập niên qua cho thấy vai trò “luật trung tâm” của đạo luật này bị suy giảm rõ rệt. Nguyên nhân không nằm ở một điều khoản cụ thể, mà là tổng hòa của nhiều yếu tố khác nhau như phạm vi điều chỉnh rộng, sự chồng chéo giữa các quy định, các khung pháp lý chuyên ngành mới ra đời,… đã làm mờ dần một đạo luật đáng lẽ đóng vai trò quan trọng nhất trong hoạt động thương mại của quốc gia.

Một phiên bản Luật Thương mại “phát huy vai trò” không nhất thiết phải dài hơn, mà phải rõ vai trò hơn.

Vị trí của Luật Thương mại trong hệ thống pháp luật kinh doanh

Luật Thương mại 2005, có hiệu lực từ 1-1-2006 quy định “hoạt động thương mại” với định nghĩa rất rộng: hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và hoạt động sinh lợi khác. Việc đưa hoạt động đầu tư vào định nghĩa thương mại khi Luật Đầu tư đã xác lập cơ chế trung tâm cho quản lý ngành nghề cấm/điều kiện và thủ tục đầu tư, định nghĩa này trở thành điểm giao thoa dễ gây nhiễu cho các hoạt động có liên quan. 

Luật Thương mại cũng tự thiết kế “cơ chế liên thông” với các luật khác: hoạt động thương mại đặc thù đã được luật khác quy định thì áp dụng luật đó; hoạt động thương mại không được quy định trong Luật Thương mại và trong các luật khác thì áp dụng Bộ luật Dân sự.  Cơ chế này giúp tránh “khoảng trống điều chỉnh”, nhưng đồng thời tạo ra một hệ quả: khi số lượng luật chuyên ngành gia tăng, “phần lõi” của Luật Thương mại co lại; và khi Bộ luật Dân sự củng cố vai trò “luật chung” của hợp đồng, Luật Thương mại càng dễ bị đẩy sang vai trò bổ trợ, thiếu đi tính cần thiết của một đạo luật đóng vai trò điều chỉnh hoạt động kinh doanh. 

Khi nhìn từ thực tiễn hoạt động của doanh nghiệp, Luật Thương mại thường không phải lựa chọn đầu tiên để “đặt nền” cho việc ra quyết định pháp lý: đăng ký điều kiện kinh doanh tìm đến Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp; khi ký kết và xử lý hợp đồng dựa vào Bộ luật Dân sự; xử lý hàng giả, gian lận thương mại lại tra nghị định xử phạt và văn bản chuyên ngành. Sự phân tán đó khiến Luật Thương mại có nguy cơ trở thành “luật nền” về mặt biểu tượng nhưng “luật thứ cấp” về mặt vận hành.  

Bối cảnh chính sách gần đây cũng cho thấy Luật Thương mại đang đứng trước hai lực kéo lớn. Thứ nhất, cải cách thể chế hướng tới giảm chồng chéo, nâng tính thống nhất, minh bạch của pháp luật kinh doanh.  Thứ hai, cải cách tổ chức bộ máy hành chính của Việt nam cùng với sự phân cấp, phân quyền làm phát sinh nhu cầu điều chỉnh thẩm quyền, thủ tục trong các lĩnh vực công nghiệp, thương mại như hội chợ, triển lãm thương mại[1].  

Vai trò của Luật Thương mại trong thực tiễn

Nguyên nhân có thể quy về bốn “cụm vấn đề” có tính hệ thống, phản ánh đồng thời cả thiết kế luật lẫn cách hệ thống pháp luật đã phát triển và phân hóa sau năm 2005.

Thứ nhất, là sự chồng chéo về trong các quy định hoạt động thương mại

Đầu mối quản lý ngành nghề cấm/điều kiện kinh doanh được ghi nhận trong nhiều luật, nghị định khác nhau làm suy yếu tính trung tâm của Luật Thương mại. Luật Thương mại vẫn duy trì cơ chế danh mục hàng hóa/dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện.  Trong khi đó, Luật Đầu tư thiết lập nguyên tắc rõ: nếu có quy định khác nhau giữa Luật Đầu tư và luật khác ban hành trước về ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh hoặc có điều kiện thì thực hiện theo Luật Đầu tư; và yêu cầu tên ngành nghề trong luật khác phải thống nhất với Luật Đầu tư.  Về mặt kỹ thuật lập pháp, sự tồn tại song song hai “ngôn ngữ danh mục” làm tăng chi phí tra cứu và rủi ro pháp lý, khiến Luật Thương mại khó đóng vai trò “cổng vào” của hệ thống quy định thương mại. 

Thứ hai là tính bất nhất nội tại và chồng chéo với Bộ luật Dân sự

Luật Thương mại thiết lập hệ thống chế tài riêng và quy định trần phạt vi phạm không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm, đồng thời quy định quan hệ giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại.  Trong khi đó, Bộ luật Dân sự quy định phạt vi phạm theo hướng tôn trọng thỏa thuận, “trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác”, và hệ thống giải thích hợp đồng được thiết kế làm “khung chung” áp dụng rộng.  Sự lệch pha về trần phạt là lý do thực tiễn khiến nhiều hợp đồng thương mại và các tranh chấp liên quan “lưỡng lự” chọn luật điều chỉnh, đặc biệt khi doanh nghiệp ưu tiên giảm rủi ro tố tụng. 

Thứ ba là “độ trễ cập nhật” trước chuyển dịch cấu trúc thị trường và mô hình quản lý

“Độ trễ” này được thể hiện rõ ràng và đặc biệt ở hai điểm: độc quyền nhà nước và phân quyền, phân cấp. Luật Thương mại vẫn ghi nhận cơ chế Nhà nước thực hiện độc quyền nhà nước có thời hạn đối với một số hàng hóa, dịch vụ hoặc địa bàn.  Trong khi đó, chủ trương hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường nhấn mạnh cạnh tranh bình đẳng, minh bạch, và hệ thống pháp luật cạnh tranh đã phát triển mạnh sau 2005.   Khi “tư duy quản lý” thay đổi, một số quy định cũ trở thành điểm neo không còn phù hợp, khiến Luật Thương mại vừa khó áp dụng theo nghĩa tích cực vừa khó triển khai theo nghĩa quản lý.

Ngoài ra, khi thẩm quyền và thủ tục được tái cấu trúc bởi các văn bản tổ chức bộ máy, Luật Thương mại nếu không được “điều chỉnh đồng bộ” dễ trở thành nguồn quy định không còn khớp với cơ chế vận hành thực tế ở địa phương. 

Thứ tư là “điểm rơi điều chỉnh” của hàng giả và thương mại số nằm ngoài Luật Thương mại

Đây là điểm làm luật này đánh mất vai trò dẫn dắt. Luật Thương mại đề cập tới hành vi buôn bán hàng giả trong nhóm hành vi vi phạm pháp luật về thương mại, nhưng bản thân luật không định nghĩa “hàng giả”, trong khi pháp luật dưới luật lại định nghĩa rất cụ thể.  Nghị định 98/2020/NĐ-CP định nghĩa “hàng giả” theo cấu trúc chi tiết như giả về giá trị sử dụng/công dụng; giả về chỉ tiêu chất lượng/định lượng; giả mạo nhãn/bao bì; tem nhãn giả…, và các ngưỡng kỹ thuật được dùng trực tiếp để xử phạt. 

Hệ quả là trong thực thi, cơ quan kiểm tra, xử lý doanh nghiệp vi phạm quy định hàng giả thường chỉ áp dụng Nghị định nhiều hơn là với luật.  

Nguồn: Vietbooks

Bài học quốc tế và gợi ý cho Việt Nam

Kinh nghiệm quốc tế cho thấy một “luật thương mại” phát huy vai trò tốt thường không cố gắng ôm trọn mọi vấn đề bằng các danh mục và thủ tục chi tiết; thay vào đó, nó tập trung vào (i) nguyên tắc nền tảng; (ii) những thiết chế và khái niệm cốt lõi; (iii) cơ chế liên thông nhất quán với luật chung và luật chuyên ngành.

Thứ nhất, trong thương mại số, cách tiếp cận chuẩn mực quốc tế của UNCITRAL là xây dựng các “nguyên tắc công nghệ-trung lập” và “tương đương chức năng”[2] để bảo đảm giao dịch điện tử có hiệu lực tương tự giấy tờ truyền thống.  Với các chứng từ chuyển nhượng và logistics, UNCITRAL cũng phát triển khung về “hồ sơ chuyển nhượng điện tử” nhằm xử lý bài toán “chiếm hữu/kiểm soát” trong môi trường số.  Đây là gợi ý quan trọng cho Việt Nam: nếu Luật Thương mại muốn tái định vị là “luật khung”, nó cần chứa các nguyên tắc và khái niệm nền cho thương mại số, thay vì để toàn bộ phần hoạt động công nghệ, thương mại “rơi xuống dưới luật” hoặc điều chỉnh bởi luật chuyên ngành khác.

Thứ hai, trong truyền thống Thông luật (common law) của Hoa Kỳ, Bộ luật Thương mại thống nhất tập trung điều chỉnh giao dịch thương mại cốt lõi như mua bán hàng hóa theo cách “đồng bộ hóa” khái niệm và phạm vi trong một bộ khung thống nhất, hạn chế tình trạng một giao dịch phải tra cứu nhiều danh mục rời rạc.  Bài học ở đây không nằm ở việc sao chép mô hình, mà ở tư duy luật thương mại phải giúp giảm chi phí pháp lý, tăng tính dự đoán, và tránh tạo ra hai “hệ danh mục” song song.

Thứ ba, về kỹ thuật lập pháp, nhiều hệ thống pháp luật thành công duy trì sự phân công rõ: luật chung về hợp đồng làm nền cho mọi giao dịch; luật thương mại chỉ bổ sung phần đặc thù của thương nhân và thể chế thị trường, tránh chồng lấn trên cùng một tầng quy định. Đây chính là “điểm khó” của Luật Thương mại Việt Nam hiện nay khi vừa muốn là luật khung, vừa mang nhiều nội dung vận hành chi tiết, lại đứng cạnh Bộ luật Dân sự đã khá hoàn thiện qua nhiều năm triển khai. 

Khuyến nghị chính sách

Một phiên bản Luật Thương mại “phát huy vai trò” không nhất thiết phải dài hơn, mà phải rõ vai trò hơn. Để giảm chồng chéo, tăng minh bạch và khả năng áp dụng, Luật Thương mại cần được điều chỉnh theo một hướng tiếp cận mới, hiện đại và thực tiễn hơn.

Việc “tái định vị” Luật Thương mại như luật khung về cấu trúc thị trường và giao dịch thương mại, đồng thời “cắt bỏ” những phần đã có luật đầu mối ổn định. Về danh mục ngành nghề cấm/điều kiện, phương án hợp lý là sửa Luật Thương mại theo hướng viện dẫn và tuân thủ cơ chế thống nhất tại Luật Đầu tư, thay vì duy trì tình trạng hai danh mục như hiện nay. Cách làm này vừa giảm chi phí tuân thủ của doanh nghiệp, vừa đúng tinh thần ưu tiên áp dụng Luật Đầu tư khi có xung đột. 

Bên cạnh đó, cơ quan lập pháp cũng cần làm rõ quan hệ giữa Luật Thương mại với Bộ luật Dân sự theo một lựa chọn chính sách dứt khoát. Có hai hướng: (1) giữ các quy định về chế tài và giải quyết tranh chấp trong Luật Thương mại nhưng rà soát để thống nhất với Bộ luật Dân sự về thuật ngữ, cấu trúc và logic áp dụng; hoặc (2) thu hẹp phần hợp đồng, chế tài của Luật Thương mại về mức nguyên tắc, để Bộ luật Dân sự đóng vai trò “hợp đồng chung”, còn đặc thù ngành/loại hợp đồng giao cho luật chuyên ngành. Dù chọn hướng nào, cần giải quyết “điểm nhiễu” dễ thấy nhất là trần phạt vi phạm 8% trong Luật Thương mại so với nguyên tắc thỏa thuận trong Bộ luật Dân sự; bởi nếu không xử lý, chính sách sẽ tiếp tục tạo ra “lựa chọn chiến lược” trong tố tụng.  

Ngoài ra, Luật Thương mại cũng cần phải “luật hóa” một số khái niệm nền tảng có tác động thị trường lớn như quy định đối với hàng giả. Các cơ quan Nhà nước cũng đã đặt ra phương án đưa khái niệm hàng giả vào Luật Thương mại theo hướng liệt kê hoặc quy định khung và giao Chính phủ hướng dẫn.  Về lập pháp, phương án liệt kê có thể giúp tăng tính rõ ràng ngay lập tức, nhưng cần thiết kế điều khoản “tương thích” để tránh xung đột với các luật chuyên ngành như Luật Dược, Luật Sở hữu trí tuệ…. 

Luật Thương mại 2005 không “yếu” vì thiếu điều khoản, mà vì hệ thống pháp luật kinh doanh đã phát triển theo hướng phân mảnh: đầu mối điều kiện kinh doanh tập trung về Luật Đầu tư; khung hợp đồng trưởng thành ở Bộ luật Dân sự; các vấn đề nóng như hàng giả và thương mại số vận hành chủ yếu bằng nghị định và luật chuyên ngành. Nếu coi sửa đổi Luật Thương mại là cơ hội tái định vị, trọng tâm không nên là “bổ sung thêm” mà là “làm rõ vai trò” của nó trong hệ thống pháp luật Việt Nam thì việc loại bỏ vùng chồng chéo với Luật Đầu tư; thống nhất logic chế tài với Bộ luật Dân sự; luật hóa khái niệm nền tảng như hàng giả; và đưa vào các nguyên tắc khung cho thương mại số dựa trên chuẩn mực quốc tế là việc hết sức cần thiết và phải làm ngay.  

Luật sư Nguyễn Văn Phúc

Công ty Luật TNHH HM&P