Hầu hết các thương vụ mua bán và sáp nhập doanh nghiệp (M&A), cuộc đàm phán khó khăn nhất thường không nằm ở câu hỏi có nên mua hay không, mà ở câu hỏi mua với giá bao nhiêu. Đối với bên bán, giá trị của doanh nghiệp không chỉ nằm ở những tài sản hiện hữu hay kết quả kinh doanh của ngày hôm nay, mà còn ở tiềm năng tăng trưởng trong nhiều năm tới. Ngược lại, bên mua luôn thận trọng trước những kỳ vọng chưa được kiểm chứng và thường chỉ sẵn sàng trả tiền cho những giá trị có thể đo lường tại thời điểm giao dịch. Chính khoảng cách giữa hai cách nhìn này là nguyên nhân khiến không ít thương vụ M&A kéo dài nhiều tháng, thậm chí đổ vỡ ngay trước khi ký kết, dù các bên đều có thiện chí hợp tác.
Không phải ngẫu nhiên mà Earn-out ngày càng xuất hiện nhiều trong các thương vụ liên quan đến doanh nghiệp công nghệ, trí tuệ nhân tạo (AI), fintech, y tế số hay nền tảng dữ liệu.
Giá trị của cơ chế Earn-out trong M&A
Để thu hẹp khoảng cách đó, thực tiễn M&A quốc tế đã phát triển một cơ chế được sử dụng ngày càng phổ biến: Earn-out (khoản thanh toán bổ sung). Theo cơ chế này, các bên không cố gắng xác định toàn bộ giá mua ngay tại thời điểm ký kết hay hoàn tất giao dịch. Thay vào đó, một phần giá chuyển nhượng sẽ được thanh toán ngay, còn phần còn lại chỉ phát sinh nếu doanh nghiệp mục tiêu đạt được các chỉ tiêu kinh doanh hoặc các cột mốc phát triển đã được thỏa thuận trước, chẳng hạn như doanh thu, EBITDA, lợi nhuận, số lượng khách hàng, hay việc hoàn thành một sản phẩm hoặc được cơ quan có thẩm quyền cấp phép. Earn-out vì vậy được xem là công cụ phân bổ rủi ro định giá: bên mua không phải trả trước cho những giá trị còn mang tính kỳ vọng, trong khi bên bán vẫn có cơ hội nhận được mức giá phản ánh đúng tiềm năng của doanh nghiệp nếu những kỳ vọng đó trở thành hiện thực.
Không phải ngẫu nhiên mà Earn-out ngày càng xuất hiện nhiều trong các thương vụ liên quan đến doanh nghiệp công nghệ, trí tuệ nhân tạo (AI), fintech, y tế số hay nền tảng dữ liệu. Điểm chung của những doanh nghiệp này là phần lớn giá trị không nằm ở tài sản hữu hình, mà ở khả năng tạo ra dòng tiền trong tương lai. Một startup AI có thể chưa tạo ra lợi nhuận nhưng sở hữu thuật toán hoặc tập dữ liệu đủ để làm thay đổi vị thế cạnh tranh của nhà đầu tư chiến lược. Một doanh nghiệp fintech có thể đang chấp nhận thua lỗ để mở rộng hệ sinh thái khách hàng. Trong những trường hợp như vậy, việc buộc các bên phải thống nhất một mức giá cố định tại thời điểm giao dịch thường không phản ánh đúng giá trị kinh tế của doanh nghiệp. Earn-out trở thành giải pháp giúp hai bên "chia sẻ" sự bất định của tương lai thay vì buộc một bên phải gánh toàn bộ rủi ro.
Chính vì những ưu điểm đó, Earn-out đã trở thành một điều khoản quen thuộc trong các thương vụ M&A tại Hoa Kỳ, Vương quốc Anh, Singapore và nhiều thị trường phát triển khác. Tuy nhiên, điều đáng chú ý là cùng một cơ chế này lại rất ít được áp dụng trong các giao dịch M&A tại Việt Nam, đặc biệt là giữa các doanh nghiệp trong nước. Không ít thương vụ ban đầu dự kiến sử dụng Earn-out nhưng cuối cùng vẫn quay trở về phương án giá mua cố định hoặc thay thế bằng các cơ chế thanh toán đơn giản hơn. Điều này đặt ra một câu hỏi đáng suy ngẫm: đâu là nguyên nhân khiến một công cụ được xem là thông lệ quốc tế lại khó vận hành trong môi trường pháp lý Việt Nam?
Cơ chế Earn-out gặp khó tại thị trường Việt Nam
Câu trả lời có lẽ không nằm ở điều mà nhiều người vẫn nghĩ. Earn-out không phải là một cơ chế bị pháp luật Việt Nam cấm hoặc hạn chế. Trên thực tế, các nguyên tắc về tự do thỏa thuận trong Bộ luật Dân sự năm 2015, cùng các quy định của Luật Doanh nghiệp về chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp và Luật Đầu tư về hoạt động góp vốn, mua cổ phần đều cho phép các bên thiết kế cơ chế xác định giá mua theo điều kiện. Nếu được soạn thảo đầy đủ, Earn-out hoàn toàn có thể trở thành một phần hợp pháp của hợp đồng M&A tại Việt Nam.
Vấn đề nằm ở chỗ, Earn-out không chỉ là một điều khoản thanh toán. Đằng sau vài dòng quy định về giá mua là cả một cơ chế pháp lý đòi hỏi sự phối hợp giữa nhiều lĩnh vực khác nhau: thuế, kế toán, quản trị doanh nghiệp, giải quyết tranh chấp và thực thi hợp đồng. Ở các thị trường M&A phát triển, cơ chế này được nâng đỡ bởi hàng chục án lệ, các hướng dẫn thuế chi tiết, chuẩn mực kế toán thống nhất và thông lệ hợp đồng đã được kiểm chứng qua hàng nghìn giao dịch. Chính những yếu tố đó tạo nên một "hệ sinh thái pháp lý" giúp Earn-out vận hành ổn định, ngay cả khi hợp đồng không thể dự liệu trước mọi tình huống phát sinh.
Trong khi đó, tại Việt Nam, điều còn thiếu không phải là một điều luật về Earn-out mà chính là hệ sinh thái pháp lý này. Khoảng trống về cách xử lý thuế đối với giá mua biến đổi, sự thiếu vắng chuẩn mực kế toán dành cho khoản thanh toán có điều kiện, những bất định về quyền kiểm soát doanh nghiệp sau khi hoàn tất giao dịch và thực tiễn giải quyết tranh chấp còn hạn chế khiến Earn-out trở thành một cơ chế có chi phí pháp lý cao hơn nhiều so với những gì các bên thường hình dung. Nói cách khác, rào cản lớn nhất đối với Earn-out tại Việt Nam không nằm ở quyền được thỏa thuận, mà nằm ở khả năng biến thỏa thuận đó thành một cơ chế có thể vận hành và thực thi trong thực tế.
Thuế và kế toán: Khi bài toán của Earn-out bắt đầu sau ngày hoàn tất giao dịch
Điều nghịch lý của Earn-out là những rủi ro pháp lý lớn nhất của cơ chế này lại không xuất hiện trong quá trình đàm phán hay ký kết hợp đồng, mà chỉ bắt đầu khi giao dịch đã hoàn tất. Sau ngày đóng giao dịch, quyền sở hữu doanh nghiệp đã chuyển sang bên mua, nhưng giá mua cuối cùng vẫn chưa được xác định. Từ thời điểm đó, Earn-out không còn là một điều khoản trong hợp đồng mà trở thành một quá trình kéo dài nhiều tháng, thậm chí nhiều năm, trong đó mọi biến động về hoạt động kinh doanh, kế toán và thuế đều có thể làm thay đổi giá trị cuối cùng của thương vụ.
Chính vì vậy, nếu hợp đồng là nền móng của Earn-out thì thuế và kế toán mới là hai yếu tố quyết định cơ chế này có thể vận hành được hay không. Đây cũng là điểm mà thị trường M&A Việt Nam đang thiếu nhiều nhất.
Giá mua đã chuyển giao, nhưng nghĩa vụ thanh toán vẫn chưa kết thúc
Trong các giao dịch chuyển nhượng vốn thông thường, thời điểm hoàn tất giao dịch cũng là thời điểm giá chuyển nhượng được xác định và nghĩa vụ thanh toán cơ bản kết thúc. Earn-out lại vận hành theo logic hoàn toàn khác. Quyền sở hữu doanh nghiệp có thể đã được chuyển giao ngay sau ngày đóng giao dịch, nhưng một phần đáng kể của giá mua chỉ phát sinh sau một hoặc hai năm, khi doanh nghiệp đạt được các chỉ tiêu kinh doanh mà các bên đã thỏa thuận.
Chính sự tách biệt giữa thời điểm chuyển quyền sở hữu và thời điểm xác định đầy đủ giá chuyển nhượng đã làm phát sinh hàng loạt vấn đề pháp lý mà các quy định thuế hiện hành của Việt Nam chưa giải quyết một cách trực diện.
Các quy định về thuế thu nhập doanh nghiệp và thuế thu nhập cá nhân hiện nay đều được xây dựng trên giả định rằng giá chuyển nhượng đã được xác định tại thời điểm giao dịch hoàn tất. Trong khi đó, Earn-out lại là một dạng giá mua biến đổi (contingent consideration), tức giá chuyển nhượng chỉ được xác định đầy đủ khi những sự kiện trong tương lai xảy ra. Pháp luật hiện chưa có hướng dẫn riêng về việc phần giá mua phát sinh sau đó sẽ được ghi nhận, kê khai và xử lý thuế theo cơ chế nào.
Khoảng trống này không đơn thuần là vấn đề kỹ thuật của cơ quan thuế mà tác động trực tiếp đến quyết định đầu tư. Đối với bên mua, việc không thể dự liệu chính xác nghĩa vụ thuế khiến chi phí giao dịch trở nên khó kiểm soát. Đối với bên bán, sự thiếu rõ ràng về thời điểm xác định thu nhập và nghĩa vụ kê khai làm gia tăng nguy cơ phát sinh tranh chấp với cơ quan thuế nhiều năm sau khi giao dịch đã hoàn tất. Trong bối cảnh đó, không ít nhà đầu tư lựa chọn một mức giá cố định hoặc cơ chế thanh toán đơn giản hơn, dù điều đó có thể không phản ánh đúng giá trị kinh tế của doanh nghiệp.
Earn-out là giá chuyển nhượng hay là tiền thưởng?
Một rủi ro khác thường ít được các bên để ý nhưng lại có ý nghĩa quyết định đối với cấu trúc giao dịch là bản chất pháp lý của khoản Earn-out.
Trong nhiều thương vụ M&A, đặc biệt là các giao dịch liên quan đến startup, doanh nghiệp công nghệ hoặc doanh nghiệp gia đình, người bán vẫn tiếp tục giữ vai trò điều hành sau khi hoàn tất giao dịch. Nhà đầu tư thường mong muốn đội ngũ sáng lập tiếp tục quản lý doanh nghiệp trong một hoặc hai năm để bảo đảm hoạt động kinh doanh không bị gián đoạn. Khi đó, Earn-out thường được thiết kế đồng thời với cam kết tiếp tục làm việc của nhà sáng lập.
Chính ở đây xuất hiện một ranh giới rất mong manh. Nếu Earn-out được trả vì giá trị doanh nghiệp tăng lên sau giao dịch, đây là một phần của giá chuyển nhượng. Nhưng nếu việc thanh toán chỉ phát sinh khi người bán tiếp tục giữ chức vụ điều hành hoặc hoàn thành các chỉ tiêu cá nhân, bản chất của khoản tiền này rất dễ bị nhìn nhận như một khoản tiền thưởng giữ chân nhân sự hoặc thu nhập từ lao động. Đây không phải là vấn đề chỉ riêng Việt Nam gặp phải. Cơ quan Thuế của Vương quốc Anh (HMRC) từ lâu đã cảnh báo về nguy cơ tái phân loại Earn-out trong những trường hợp điều kiện thanh toán gắn quá chặt với quan hệ lao động giữa người bán và doanh nghiệp sau giao dịch.
Đối với Việt Nam, mặc dù chưa có hướng dẫn chuyên biệt về Earn-out, rủi ro này hoàn toàn có thể phát sinh trong thực tiễn. Điều đó cũng đồng nghĩa với việc luật sư tư vấn M&A không chỉ cần xác định bao nhiêu tiền sẽ được thanh toán, mà còn phải trả lời một câu hỏi quan trọng hơn: khoản tiền đó được trả với tư cách gì. Chỉ một thay đổi nhỏ trong cách thiết kế điều kiện thanh toán cũng có thể dẫn đến hệ quả hoàn toàn khác về thuế, nghĩa vụ khấu trừ và hồ sơ kê khai của các bên.
Khi tranh chấp bắt đầu từ một con số kế toán
Nếu thuế quyết định Earn-out sẽ bị đánh thuế như thế nào, thì kế toán lại quyết định Earn-out sẽ được tính bao nhiêu. Đây là lý do phần lớn tranh chấp Earn-out trên thế giới không bắt đầu từ việc giải thích điều khoản hợp đồng mà bắt đầu từ những bảng tính tài chính.
Một doanh nghiệp có thể đạt doanh thu như kỳ vọng nhưng vẫn không đạt chỉ tiêu EBITDA chỉ vì bên mua thay đổi phương pháp phân bổ chi phí quản lý tập đoàn. Một khoản chi phí tái cấu trúc được ghi nhận trong năm đầu sau giao dịch cũng có thể làm giảm đáng kể lợi nhuận, kéo theo Earn-out của bên bán gần như bằng không. Tương tự, việc thay đổi chính sách khấu hao, ghi nhận doanh thu hay phân bổ chi phí nghiên cứu và phát triển đều có thể làm thay đổi kết quả tính toán Earn-out mà không hề phản ánh sự thay đổi thực sự trong hiệu quả kinh doanh của doanh nghiệp.
Chính vì vậy, trong thực tiễn M&A quốc tế, các hợp đồng Earn-out hiếm khi chỉ quy định một công thức tính EBITDA hoặc lợi nhuận. Đi kèm với công thức đó thường là một phụ lục kế toán dài hàng chục trang quy định chi tiết về nguyên tắc ghi nhận doanh thu, xử lý các khoản mục bất thường, phân bổ chi phí tập đoàn, giao dịch với bên liên quan, điều chỉnh vốn lưu động và nhiều tình huống kỹ thuật khác. Trên thực tế, giá trị của Earn-out nhiều khi không nằm ở công thức tính toán mà nằm ở chính những quy tắc kế toán đi kèm.
Đây cũng là điểm mà Việt Nam còn thiếu. Khác với IFRS 3, hệ thống chuẩn mực kế toán Việt Nam hiện chưa có quy định chuyên biệt về contingent consideration trong giao dịch hợp nhất kinh doanh. Earn-out vì vậy phải được xử lý dựa trên các nguyên tắc kế toán chung, trong khi nhiều chỉ tiêu tài chính mà các bên sử dụng lại được xây dựng theo thông lệ quốc tế. Sự khác biệt giữa hai hệ thống kế toán này có thể khiến cùng một doanh nghiệp nhưng kết quả Earn-out được tính toán theo hai cách hoàn toàn khác nhau.
Những quyết định này hoàn toàn có thể được đưa ra vì mục tiêu tối ưu hóa hoạt động kinh doanh chung của tập đoàn, nhưng đồng thời cũng có thể làm thay đổi đáng kể các chỉ tiêu tài chính được sử dụng để tính Earn-out.
Quyền kiểm soát doanh nghiệp sau Closing: Rủi ro lớn nhất của Earn-out
Một đặc điểm đặc biệt của Earn-out là quyền sở hữu doanh nghiệp thường đã được chuyển sang bên mua ngay từ ngày hoàn tất giao dịch, trong khi quyền hưởng phần giá mua còn lại của bên bán lại phụ thuộc vào kết quả kinh doanh trong tương lai. Điều này tạo ra một nghịch lý mà các giao dịch chuyển nhượng vốn thông thường gần như không gặp phải: người quyết định kết quả Earn-out không còn là người được hưởng Earn-out.
Sau khi nắm quyền kiểm soát, bên mua có thể thay đổi chiến lược kinh doanh, cơ cấu tổ chức, chính sách giá, kế hoạch đầu tư hoặc phương thức phân bổ nguồn lực giữa doanh nghiệp mục tiêu với các công ty khác trong cùng tập đoàn. Những quyết định này hoàn toàn có thể được đưa ra vì mục tiêu tối ưu hóa hoạt động kinh doanh chung của tập đoàn, nhưng đồng thời cũng có thể làm thay đổi đáng kể các chỉ tiêu tài chính được sử dụng để tính Earn-out.
Chẳng hạn, việc chuyển một số hợp đồng kinh doanh sang công ty liên kết, tăng chi phí quản lý tập đoàn, thay đổi chính sách ghi nhận doanh thu hoặc triển khai một chương trình đầu tư lớn ngay sau khi hoàn tất giao dịch đều có thể khiến EBITDA hoặc lợi nhuận của doanh nghiệp giảm xuống dưới ngưỡng kích hoạt Earn-out, mặc dù giá trị kinh tế tổng thể của tập đoàn vẫn tăng lên.
Chính vì vậy, trong thực tiễn M&A quốc tế, các hợp đồng Earn-out thường không chỉ quy định công thức tính toán mà còn dành nhiều điều khoản để giới hạn quyền can thiệp của bên mua đối với hoạt động của doanh nghiệp mục tiêu trong thời gian tính Earn-out. Những cam kết như "operate in the ordinary course of business" (hoạt động kinh doanh trong điều kiện bình thường), "consistent accounting policies" (chính sách kế toán nhất quán), hay "no action primarily intended to reduce Earn-out" (không có hành động nào chủ yếu nhằm mục đích giảm khoản thanh toán bổ sung) đã trở thành các điều khoản gần như tiêu chuẩn trong nhiều giao dịch quốc tế.
Đối với Việt Nam, mặc dù pháp luật không cấm các bên thiết lập những nghĩa vụ này, nhưng thực tiễn soạn thảo hợp đồng vẫn chưa coi đây là nội dung trọng yếu. Điều đó khiến nhiều tranh chấp Earn-out nếu phát sinh sẽ không bắt nguồn từ việc tính sai số liệu mà từ câu hỏi liệu bên mua có được quyền thay đổi cách vận hành doanh nghiệp sau khi đã trở thành chủ sở hữu hay không.
Khi tranh chấp không còn là tranh chấp pháp lý
Một điểm đáng chú ý của Earn-out là phần lớn các tranh chấp phát sinh trên thế giới lại không được giải quyết như một tranh chấp hợp đồng thông thường. Thay vì tranh luận về việc điều khoản có hiệu lực hay không, các bên thường tranh luận về cách xác định doanh thu, EBITDA, lợi nhuận hoặc giá trị doanh nghiệp theo các nguyên tắc kế toán đã được thỏa thuận.
Đó là lý do tại nhiều quốc gia, hợp đồng Earn-out thường quy định cơ chế giải quyết tranh chấp theo nhiều tầng. Những tranh chấp về số liệu kế toán trước hết sẽ được chuyển cho kiểm toán viên hoặc chuyên gia tài chính độc lập xác định. Chỉ khi tranh chấp liên quan đến việc giải thích hợp đồng hoặc hành vi vi phạm nghĩa vụ của một bên thì mới được đưa ra trọng tài hoặc tòa án.
Việc phân tách hai loại tranh chấp này giúp hạn chế đáng kể thời gian và chi phí giải quyết, đồng thời bảo đảm rằng các vấn đề mang tính chuyên môn kế toán sẽ được xử lý bởi những người có chuyên môn phù hợp.
Trong khi đó, thực tiễn hợp đồng M&A tại Việt Nam hiện nay vẫn chủ yếu lựa chọn cơ chế trọng tài hoặc tòa án cho toàn bộ các tranh chấp phát sinh. Nếu Earn-out được áp dụng mà không có cơ chế xác định số liệu độc lập, trọng tài viên hoặc thẩm phán sẽ phải giải quyết đồng thời cả những vấn đề kế toán rất phức tạp, làm gia tăng đáng kể chi phí và thời gian xử lý tranh chấp.
Earn-out không chỉ là điều khoản thanh toán
Một quan niệm khá phổ biến là Earn-out chỉ đơn thuần là việc chia giá mua thành nhiều đợt thanh toán. Tuy nhiên, trên thực tế, đây là một cấu trúc pháp lý phức tạp kết hợp đồng thời nhiều cơ chế khác nhau.
Một điều khoản Earn-out được thiết kế đầy đủ thường bao gồm ít nhất các nội dung như phương pháp xác định chỉ tiêu tài chính; nguyên tắc kế toán áp dụng; quyền tiếp cận thông tin của bên bán; nghĩa vụ duy trì hoạt động kinh doanh của bên mua; cơ chế kiểm toán độc lập; phương thức giải quyết tranh chấp; thời điểm thanh toán; bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thanh toán; cũng như các trường hợp điều chỉnh hoặc chấm dứt Earn-out trước thời hạn.
Nói cách khác, Earn-out không phải là một điều khoản đơn lẻ mà là một "hợp đồng trong hợp đồng". Giá trị của cơ chế này không nằm ở việc các bên thống nhất trả thêm bao nhiêu tiền, mà nằm ở khả năng dự liệu và phân bổ hợp lý các rủi ro có thể phát sinh trong suốt thời gian sau khi giao dịch đã hoàn tất. Đó cũng là lý do tại nhiều thương vụ quốc tế, phần quy định về Earn-out có thể kéo dài hàng chục trang, kèm theo nhiều phụ lục tài chính và kế toán chi tiết. So với việc xác định mức giá mua, việc xây dựng cơ chế vận hành Earn-out thường mới là phần tốn nhiều thời gian đàm phán nhất.
Earn-out phản ánh một sự thay đổi quan trọng của thị trường M&A hiện đại. Khi giá trị doanh nghiệp ngày càng nằm ở dữ liệu, công nghệ và khả năng tăng trưởng trong tương lai thay vì tài sản hữu hình, khoảng cách giữa kỳ vọng của bên bán và sự thận trọng của bên mua sẽ ngày càng lớn. Earn-out vì vậy không còn là ngoại lệ mà nhiều khả năng sẽ trở thành một cấu trúc phổ biến trong các giao dịch M&A tại Việt Nam.
Luật sư Nguyễn Văn Phúc
Công ty Luật TNHH HM&P
